A crise gerada pelo apagão em São Paulo se tornou mais um capítulo da ofensiva do governo contra as agências reguladoras. O episódio colocou em xeque o trabalho da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), responsável pela fiscalização da distribuidora Enel, e levantou a hipótese de rever a atuação dos órgãos criados nos anos 1990, que hoje têm autonomia. O governo do presidente Luiz Inácio Lula da Silva articula um projeto, que será submetido ao Congresso, prevendo alterações nos mandatos de diretores, para reformular a estrutura e o funcionamento. A medida é vista com preocupação e pode ser um tiro no pé. Em entrevista ao Correio, o especialista em contratos públicos Fernando Vernalha alertou que a maior interferência política nos órgãos pode causar insegurança jurídica e acabar desestimulando os investimentos no país. “Dependendo do modo como essa modificação legislativa for concebida, isso pode, sim, prejudicar a agenda de investimentos no setor de infraestrutura, algo que pode prejudicar o próprio governo”, pondera. Professor, advogado e consultor na área do direito público, ele é sócio-fundador do Vernalha Pereira. Doutor e mestre em direito do estado, possui vasta experiência na estruturação de projetos de concessão e parcerias público-privadas (PPP’s). Sobre um possível processo de caducidade da Enel, ele afirmou que a medida drástica leva tempo, podendo chegar a uma resolução apenas próximo do fim do contrato com a concessionária, que termina em 2028. Vernalha avalia ainda a necessidade de adaptar os contratos públicos às mudanças climáticas.
Confira os principais trechos da entrevista:
Com o caso da Enel em São Paulo, muito se fala em caducidade da concessionária, algo inédito no país. Como ocorre esse processo?
A caducidade é a medida mais drástica que pode haver no âmbito da execução de um contrato de concessão, porque ela significa a extinção do contrato, em razão de falhas graves cometidas pelo operador. No caso do setor de energia elétrica, essa medida é um ato decretado pelo poder concedente, no caso, pela União, mas quem dá início ao processo é a agência reguladora, que é responsável por fazer toda a análise dos fatos e da gravidade do descumprimento das obrigações impostas ao concessionário. Não é trivial, não é um processo simples, é um processo que leva tempo, é possível produzir provas e discutir a extensão do descobrimento contratual, que envolve análise dos fatos. No caso da Enel, o contrato é de 1998 e ele vai se encerrar em 2028. Então, é um contrato que já está na sua etapa final, há poucos anos para o encerramento natural. O início de um processo de caducidade a essa altura vai demorar algum tempo, então o efeito prático disso pode não ser relevante, no sentido de que o eventual encerramento do contrato por caducidade ocorreria pouco tempo antes do encerramento da operação. É preciso lembrar isso.
Quais os impactos de uma cassação da concessão? Isso pode ter um custo elevado para a União?
Se a concessão se encerrar antes do seu prazo natural, pode haver a necessidade da União indenizar. Neste caso, a União indenizar o concessionário por investimentos que ele fez que não puderam ser completamente amortizados. No caso da caducidade, a indenização não é necessariamente prévia ao encerramento ou à transferência do serviço ao novo operador, mas a União tem que fazer esse levantamento e vai ter que, eventualmente, indenizar o concessionário.
Que outras medidas podem ser tomadas?
Além da aplicação de multas, existe uma outra medida também, que é o decreto de intervenção. Quando isso acontece, os diretores da empresa são afastados e é nomeado o interventor pelo governo, que por um período exerce o controle da operação. O interventor tem o papel de consertar as falhas e depois devolver o comando da operação para os diretores da concedente. Também é uma medida extrema e, assim como a caducidade, é preciso falhas muito graves para autorizar uma intervenção, mas é uma alternativa prevista na legislação.
Quais as falhas contidas no contrato com a Enel e o que precisa ser mudado diante desse cenário de aumento de eventos climáticos extremos?
Esse contrato da Enel foi gestado no final da década de 90, é de uma outra geração de contrato de concessão. Atualmente, a gente tem contratos muito mais bem elaborados e modernos, que já contam com uma distribuição de riscos muito mais específica e detalhada. Naquele contexto, não havia tanta preocupação com a alocação de riscos e de responsabilidades como há nos contratos mais recentes. Os contratos atuais precisam ter uma regulação mais específica com relação à resiliência climática e à distribuição de riscos entre as partes, inclusive de riscos relacionados a eventos climáticos. Precisa haver uma delimitação de responsabilidades mais objetiva. Quando o contrato é vago na alocação de riscos e responsabilidades, logicamente, ele abre a porta para dúvidas e disputas em torno da delimitação de responsabilidades do operador.
Com o caso da Enel, ganhou força a briga entre o governo e as agências reguladoras. O governo estaria, inclusive, articulando um projeto para aumentar o controle sobre essas autarquias, que têm autonomia garantida. Como avalia isso?
Vejo com muita preocupação essa iniciativa. Um fator que importa muito nos setores regulados, para que a gente tenha segurança jurídica e políticas regulatórias de longo prazo, políticas regulatórias ou uma regulação técnica e independente, é importante que as agências reguladoras tenham uma relativa independência do poder Executivo. Exatamente para garantir que essa regulação seja orientada por concepções técnicas e não tão políticas, e que seja uma regulação que sobreviva no longo prazo. Claro que pode haver adaptações regulatórias ao longo do tempo, mas não podemos ter uma regulação que seja suscetível a mudanças em decorrência da troca de governos. Uma regulação que cumpre a uma política de Estado e não de governo. Isso é um fator muito importante para a gente criar um ambiente de segurança jurídica com estabilidade regulatória para atrair investimentos.
Quais os riscos dessa interferência política nas agências reguladoras?
Para que o programa de concessões dos seus diversos setores possa se desenvolver, é muito importante que haja uma regulação técnica e relativamente independente. Dependendo do modo como essa modificação legislativa for concebida, isso pode, sim, prejudicar a agenda de investimentos no setor de infraestrutura, algo que pode prejudicar o próprio governo. O investimento em infraestrutura é algo relevantíssimo na atual conjuntura. Nos últimos anos não conseguimos ultraar o patamar de 2% do PIB (Produto Interno Bruto) em investimentos em infraestrutura e precisamos chegar entre 4% a 5%, que é a média dos países comparados com o Brasil.
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